Le nouveau dispositif relatif aux capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social

Le droit français était particulièrement sévère à l'égard des sociétés commerciales ayant subi des pertes lassant leurs capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social. Faute de les avoir reconstitués (soit par imputation des pertes sur des profits, soit par réduction du capital) au plus tard à la clôture du second exercice suivant celui où les pertes ont été constatées, ces sociétés vivaient avec le risque qu'un tiers intéressé demande leur dissolution en justice.

Ce choix binaire du droit français (reconstitution ou dissolution) était inusuel au niveau européen et a été considéré comme non-conforme au droit de l'Union européenne. A titre d'exemple, une société de droit allemand n'est pas soumise à une obligation de reconstituer ses capitaux propres mais plutôt à l'obligation de suivre son niveau d'endettement et sa capacité d'assurer la continuité de son exploitation.

En mars de cette année, l'article 14 de la loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture (« DADUE ») a reformé les exigences françaises en matière de capitaux propres en prévoyant un choix supplémentaire pour la mise en conformité et en allongeant le délai à l'issue duquel il y a un risque de dissolution forcée[1]. La procédure est désormais la suivante :

1. au plus tard dans les 4 mois suivant la constatation des pertes ayant entraîné la perte de plus de la moitié du capital social : la société est tenue de se prononcer sur sa dissolution ou non (sans changement) ;
2. jusqu'à la clôture du deuxième exercice suivant celui où les pertes ont été constatées : la société est tenue de reconstituer ses capitaux propres ou de réduire son capital social du montant nécessaire pour que la valeur des capitaux propres soit au moins égale à la moitié du capital social ; puis
3. en l'absence de reconstitution des capitaux propres à l'issue de ce premier délai de deux ans : le risque de dissolution forcée est écarté si, dans un délai supplémentaire de deux ans, la société a réduit son capital social en dessous d'un seuil fixé par décret.
4. Faute de décret fixant le seuil, ces nouvelles règles n'étaient toutefois pas applicables. C'est maintenant chose faite avec le décret n°2023-657 du 25 juillet 2023, qui a fixé les seuils comme suit[2] :
   

• 1 % du total du bilan de la société constaté lors de la dernière clôture ; ou
• si supérieure, la valeur du capital minimum de la forme sociale considérée (soit 37.000 euros pour les SA et les SCA).

L'application des nouvelles règles peut être résumée avec le schéma suivant :

Les seuils, particulièrement faibles, visent à donner aux tiers l'idée de la surface financière réelle de la société. Seules les sociétés n'ayant pas suivi la procédure (notamment n'ayant pas réduit in fine leur capital en dessous des seuils à l'issue du délai de 4 ans) seront concernées par le risque de dissolution.

Enfin, il convient de rappeler que la mention à l'extrait K-bis du fait que la société a des capitaux propres inférieurs à la moitié de son capital est maintenue jusqu'à la reconstitution de ceux-ci.

[1] Articles L.223-42, alinéa 4 du code du commerce pour les SARL et L. 225-248, alinéa 4 du même code pour les SA, les SAS (sur renvoi de L. 227-1), les SCA (sur renvoi de L. 226-1) et les SE (sur renvoi de l'article L. 229-1).

[2] Articles R.223-37 et R.225-166-1 alinéa 3 du code de commerce.