Identification et particularités du contrat de franchise selon le droit italien

I.        QU'EST-CE QUE LA FRANCHISE?

La franchise en Italie est un instrument contractuel qui s'est largement répandu parmi les entreprises et qui, d'année en année, enregistre des chiffres en constante progression, tant en termes de nombre de points de vente qu'en termes de chiffre d'affaires. Cette tendance est décrite chaque année dans le "Rapport Assofranchising" publié par Assofranchising, l'une des principales associations professionnelles du secteur de la franchise. Parmi les facteurs clés qui ont émergé ces dernières années, il y a la capacité de la franchise à être un modèle d'entreprise résilient, capable de faire face aux nombreuses situations d'incertitude et de difficulté qui ont été enregistrées ces dernières années, et qui permet aux opérateurs de se positionner de manière optimale d'un point de vue stratégique en recourant à des marques et à des offres commerciales qui sont déjà bien connues et appréciées des consommateurs.

L'Italie fait partie des pays qui ont choisi d'introduire dans leur système juridique une législation spécifique sur la franchise, contrairement à la France et à l'Allemagne, par exemple, qui ont laissé à la jurisprudence le soin de définir les contours et le régime de cet instrument. En vertu de l'article 1 de la loi n° 129 du 6 mai 2004 (ci-après la "Loi sur la Franchise"), la franchise est "un contrat, quelle que soit sa dénomination, entre deux personnes morales, économiquement et juridiquement indépendantes, par lequel l'une des parties accorde à l'autre, moyennant une contrepartie, un ensemble de droits de propriété industrielle ou intellectuelle [...]".

A la lecture de cette définition légale, il apparaît que les contrats de franchise entrent dans le domaine des contrats d'entreprises ; en effet, les deux parties contractantes sont des personnes morales. Néanmoins, dans les contrats de franchise, le franchiseur est la partie qui jouit généralement d'un plus grand pouvoir de négociation, proposant sa propre formule commerciale aux candidats franchisés ainsi que ses propres règles pour le fonctionnement du système de franchise.

C'est précisément pour cette raison que le législateur italien est intervenu avec la Loi sur la Franchise pour protéger le franchisé, afin d'atténuer le déséquilibre contractuel. Parmi les initiatives prises à cette fin, il y a celle qui consiste à rééquilibrer l'asymétrie d'information à la conclusion du contrat de franchise, par l'introduction d'une obligation d'information précontractuelle incombant au franchiseur, en faveur des futurs franchisés.

En ce sens, l'article 4 paragraphe 3, de la loi sur la franchise établit une obligation d'information précontractuelle spécifique à travers la préparation et la remise au franchisé de ce que l'on appelle le document d'information sur la franchise (Franchise Disclosure Document), au moins 30 jours avant la signature du contrat de franchise.

Ce document doit contenir, entre autres, une copie complète du contrat de franchise à signer et des informations complémentaires sur les marques, le savoir-faire et les éléments caractérisant l'activité soumise à la franchise, ainsi qu'une indication du nombre de franchisés et de son évolution au cours des années précédentes. Des informations supplémentaires sont fournies par les franchiseurs qui ont opéré exclusivement à l'étranger et qui souhaitent donc introduire une certaine formule commerciale en Italie pour la première fois.

L'objectif du document d'information sur la franchise est de permettre au franchisé de connaître et d'évaluer soigneusement le type d'activité du contrat, les possibilités de développement et, en particulier, le calendrier de retour sur investissement.

En ce qui concerne l'attente (légitime) du franchisé d'un retour sur son investissement et donc d'une exploitation rentable de l'entreprise, la Loi sur la Franchise prévoit également que la relation doit avoir une durée minimale suffisante pour l'amortissement de l'investissement, que le législateur a fixée à 3 ans.

II.       LE SAVOIR-FAIRE

Le savoir-faire constitue un élément essentiel et caractéristique du contrat de franchise et est défini par la Loi sur la Franchise comme "un ensemble de connaissances commerciales et pratiques non brevetées, issues de l'expérience et des tests effectués par le franchiseur".

Le savoir-faire doit nécessairement être :

Pour avoir une valeur économique et juridique, le savoir-faire doit être inaccessible. En effet, sa diffusion dévaloriserait à la fois les actifs du savoir-faire et l'ensemble du réseau de franchise. Par conséquent, le savoir-faire doit être protégé par l'adoption de mesures de sauvegarde tant par le franchiseur que par le franchisé. Pour cette raison, il est nécessaire que les deux parties impliquées adoptent de procédures organisationnelles internes (par exemple, un accès sélectif à l'information) et externes (vis-à-vis des fournisseurs, des clients, etc.) appropriées. C'est précisément pour poursuivre l'objectif de protection et de maintien du secret du savoir-faire que les contrats comportent des clauses spéciales de confidentialité visant à obliger les parties à ne pas divulguer et à ne pas utiliser l'information en dehors de la relation contractuelle.

Le savoir-faire, selon les réglementations nationales, peut être décrit dans le contrat de franchise mais peut également être contenu dans la documentation fournie dans le cadre de la franchise. En général, les principaux instruments par lesquels, dans la pratique, le savoir-faire est transféré du franchiseur au franchisé sont le manuel d'exploitation et la formation. En tout état de cause, la loi exige que le franchiseur donne une description analytique et précise de ce qui est transféré au franchisé.

III.       L'ASSISTANCE AU FRANCHISÉ

Toujours dans le but de rééquilibrer la relation entre le franchiseur et le franchisé, la loi sur la franchise définit comme éléments essentiels de la relation de franchise l'assistance et le conseil technique et commercial du franchiseur en faveur du franchisé. Plus précisément, la loi prévoit que le contrat doit également indiquer "les caractéristiques des services offerts par le franchiseur en matière d'assistance technique et commerciale, de conception et d'installation, et de formation".

Le franchisé, par le biais du contrat de franchise, fait donc partie d'un réseau structuré qui comprend également l'assistance et les conseils du franchiseur, non seulement dans les phases de démarrage de la nouvelle activité commerciale, mais aussi tout au long de la relation contractuelle. En effet, le franchiseur peut s'engager à fournir les produits à revendre et à supporter les coûts d'assistance et d'autres coûts éventuels tels que, par exemple, les coûts de publicité.

L'assistance se traduit généralement par la vérification, par des représentants du franchiseur, de la bonne installation du point de vente, de la correspondance exacte des signes distinctifs ainsi que l'utilisation des noms ou enseignes mis à disposition par le franchiseur.

La phase de conseil, quant à elle, concerne la formation du franchisé et peut se faire par le moyen de cours de formation spécifiques ou, plus généralement, par l'envoi du manuel d'exploitation, véritable vade-mecum de l'entreprise.

L'assistance et le conseil fournis par le franchiseur sont donc des services accessoires, utiles à la transmission correcte et complète de la formule commerciale par le franchiseur, et c'est précisément cette activité de soutien que le franchiseur fournit au franchisé, ainsi que l'inclusion de ce dernier dans un réseau, qui a permis à la franchise de mieux absorber les chocs économiques survenus ces dernières années, y compris notamment les conséquences causées par la pandémie de Covid19, en faisant ainsi de la franchise un outil particulièrement résilient.

IV.        LES TYPES DE FRANCHISE

Le contrat de franchise peut prendre trois formes différentes :

V.       DIFFÉRENCE AVEC D'AUTRES CONTRATS

Il faut veiller à ne pas confondre le contrat de franchise avec d'autres formes de distribution ; en effet, la similitude avec d'autres types de distribution peut facilement être trompeuse. Plus précisément, le contrat de franchise se distingue :

Il s'agit de différences pertinentes qui peuvent paraître négligeables pendant le cours normal de la relation entre le franchiseur et le franchisé mais qui prennent une importance particulière lorsque, et cela arrive parfois, la relation entre les parties se rompt et que des litiges surgissent pour être tranchés par un juge qui devra qualifier juridiquement la relation contractuelle en cause et appliquer les principes de la catégorie juridique concernée.

VI.     LE FRANCHISAGE INTERNATIONAL, LA LOI APPLICABLE

Revenant enfin au point de départ, c'est-à-dire la présence dans le système juridique italien d'une loi sur le franchisage et de certains des principes qu'elle dicte, il est cependant utile de rappeler que dans le cas d'un contrat de franchise les parties peuvent, dans l'exercice de leur autonomie privée, choisir la loi (nationale) qui sera applicable à leur relation.

Cette question devient particulièrement pertinente dans les cas où l'une des parties, généralement le franchiseur, est une entité étrangère qui développe un réseau de franchise en Italie et conclut donc ses propres contrats de franchise avec des franchisés locaux. Habituellement, les contrats de franchise internationaux prévoient que la loi applicable est celle du pays du franchiseur, car cette disposition permet au franchiseur de gérer son réseau international plus efficacement et plus facilement. Une telle disposition est presque toujours adoptée dans les contrats dits de master franchise, dans lesquels c'est le master franchisé, en tant que premier et principal franchisé, qui assume vis-à-vis du franchiseur la tâche de développer le réseau dans son propre pays, mais on la trouve aussi souvent dans les contrats traditionnels entre un franchiseur étranger et le franchisé national individuel.

S'il est vrai que ce choix évite au franchiseur de devoir se familiariser avec des règles et des principes juridiques différents pour chaque pays dans lequel il développe ses initiatives, il devra néanmoins, lors de la rédaction de son modèle contractuel et de la gestion de la relation, se conformer aux principes considérés comme impératifs et obligatoires par le système juridique du pays dans lequel il opérera (par exemple, en matière de fiscalité, de propriété intellectuelle, de lutte contre les ententes, etc.) et tenir compte du fait que l'imposition d'une loi étrangère peut inciter le candidat à la franchise à choisir une enseigne concurrente (éventuellement nationale) qui ne présenterait pas une telle barrière à l'entrée.

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