Identification du contrat de franchise : définition et distinctions avec d’autres contrats de distribution

La franchise rencontre un franc succès dans le monde des affaires. En effet, elle permet la gestion d'un réseau de distribution fondé sur la réitération du succès du franchiseur par ses franchisés qui bénéficient, à cette fin, de son savoir-faire, de son assistance et de ses signes distinctifs. En pratique, la franchise permet à des commerçants d'exploiter le concept élaboré par un franchiseur, sous la marque et avec l'assistance de ce dernier, tout en conservant leur indépendance.

Dans ce premier article, nous examinerons ce qu'il faut entendre par « contrat de franchise » en France. Nos prochains articles examineront cette même question des points de vue italien, allemand et espagnol, dans le but de déterminer les différences de définition entre ces quatre pays.

      I.         Qu'est-ce que la franchise ?

En droit français, le législateur français n'a jamais défini le contrat de franchise en laissant le soin à la jurisprudence d'en préciser les contours et d'en définir le régime.

C'est la Cour de Justice des Communautés Européennes (« CJCE », aujourd'hui devenue « CJUE ») qui, dans son arrêt du 28 janvier 1986, a d'abord défini le contrat de franchise comme celui par lequel « une entreprise qui s'est installée dans un marché comme distributeur et qui a ainsi pu mettre au point un ensemble de méthodes commerciales, accorde, moyennant rémunération, à des commerçants indépendants, la possibilité de s'établir dans d'autres marchés en utilisant son enseigne et les méthodes commerciales qui ont fait son succès. Plutôt que d'un mode de distribution, il s'agit d'une manière d'exploiter financièrement, sans engager de capitaux propres, un ensemble de connaissances. Ce système ouvre par ailleurs à des commerçants dépourvus de l'expérience nécessaire l'accès à des méthodes qu'ils n'auraient pu acquérir qu'après de longs efforts de recherche et les fait profiter de la réputation du signe. »

Dans le même esprit, les Lignes directrices du 30 juin 2022, accompagnant le Règlement (UE) 2022/720 du 10 mai 2022 (ayant remplacé depuis le 1^er juin 2022 l'ancien Règlement (UE) n° 330/2010) précisent que « les accords de franchise contiennent des licences de DPI [droits de propriété intellectuelle] concernant des marques, des signes distinctifs ou un savoir-faire pour l'utilisation et la distribution de biens ou pour la prestation de services. Outre la licence de DPI, le franchiseur fournit habituellement au franchisé une assistance commerciale ou technique pendant toute la durée de l'accord, telle que des services en matière d'approvisionnement, une formation, des conseils immobiliers et une planification financière. La licence et l'assistance fournie font partie intégrante de la méthode commerciale franchisée » (points 85 et suivants).

Le Code de déontologie européen de la franchise, établi par la Fédération Européenne de la Franchise (association regroupant des fédérations de la franchise situées principalement en Europe) définit quant à lui la franchise comme « un système de commercialisation de produits et/ou de services et/ou de technologies, basé sur une collaboration étroite et continue entre des entreprises juridiquement et financièrement distinctes et indépendantes, le franchiseur et ses franchisés, dans lequel le franchiseur accorde à ses franchisés le droit, et impose l'obligation d'exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur. Le droit ainsi concédé autorise et oblige le franchisé, en échange d'une contribution financière directe ou indirecte, à utiliser l'enseigne et/ou la marque de produits et/ou de services, le savoir-faire, et autres droits de propriété intellectuelle, soutenu par l'apport continu d'assistance commerciale et/ou technique, dans le cadre et pour la durée d'un contrat de franchise écrit, conclu entre les parties à cet effet » (article 1).

Cette définition de la franchise est communément admise.

Ainsi, le contrat de franchise se caractérise en droit français, par la réunion des trois critères suivants : (i) la mise à disposition d'un savoir-faire, (ii) la mise à disposition de signes de ralliement de la clientèle et (iii) la fourniture d'une assistance à l'exploitation du savoir-faire et des signes de ralliement de la clientèle, qu'il convient d'examiner successivement.

1.     La mise à disposition d'un savoir-faire

Elément indispensable du contrat de franchise, le Règlement 2022/720 le définit comme un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du franchiseur et testées par celui-ci.

Le savoir-faire est donc :

• Secret, c'est-à-dire qu'il n'est généralement pas connu ou facilement accessible et que le franchisé n'aurait pas pu l'acquérir aussi facilement et immédiatement par lui-même sans recherches longues et coûteuses ;
  
• Substantiel, c'est-à-dire qu'il est significatif et utile au franchisé pour l'activité projetée au titre du contrat de franchise ;
  
• Identifié, c'est-à-dire qu'il doit être décrit de façon suffisamment complète et pratique pour permettre de vérifier s'il remplit les conditions de secret et de substantialité et être formalisé dans un manuel opératoire, parfois appelé « manuel de savoir-faire » ou « bible » ; et
  
• Expérimenté par le franchiseur, suffisamment longtemps, par le biais d'une ou plusieurs unités pilotes présentant les mêmes caractéristiques d'exploitation que celles des futurs franchisés.

Si une de ces qualités fait défaut, le contrat de franchise serait alors privé de contrepartie pour absence de savoir-faire et risquerait, à l'occasion d'un contentieux, d'être frappé de nullité, laquelle emporte anéantissement rétroactif du contrat. Le contrat de franchise serait alors considéré par fiction comme n'ayant jamais existé, ce qui entraînerait l'obligation de remettre les parties en l'état et pour ce qui est du franchiseur, de restituer le droit d'entrée et les redevances versées par le franchisé, et de réparer l'éventuel préjudice subi par le franchisé (par exemple, au titre des investissements spécifiques à l'enseigne supportés par le franchisé).

2.     La mise à disposition des signes de ralliement de la clientèle

Par « signes de ralliement de la clientèle » il faut comprendre l'ensemble des signes distinctifs du franchiseur, sous lesquels il a développé son concept et qui permettent à la clientèle d'identifier le franchisé comme appartenant au réseau (marque, logo, nom commercial, enseigne, charte architecturale, charte graphique, photographies…).

Ainsi, dans le cadre de la franchise, le franchiseur va notamment permettre à ses franchisés d'exploiter sa marque. Il est donc nécessaire de s'assurer, au préalable :

• que la marque est valide et enregistrée sur le territoire où le franchisé exploitera l'activité au titre du contrat de franchise ;
  
• que la marque couvre bien toutes les activités qui doivent être exploitées au titre de la franchise mais également l'activité de concession de licences de propriété intellectuelle ;
  
• que le franchiseur dispose bien de tous les droits sur ladite marque, soit en étant titulaire, soit en étant licencié avec le droit de la sous-licencier aux franchisés du réseau. En effet, si la marque est déposée par le dirigeant de la société du franchiseur ou par une autre société du même groupe, il conviendra donc de déterminer de quelle manière les droits sur la marque seront cédés à la société qui développera le réseau de franchise
  

Comme pour l'absence de savoir-faire, en l'absence de marque valide et/ou de droits du franchiseur sur la marque mise à disposition des franchisés, le contrat de franchise pourrait être frappé de nullité pour défaut de contrepartie, avec toutes les conséquences qui en découlent en termes de restitution de droit d'entrée et de redevances.

Une vigilance particulière sur ce point devra donc être apportée en amont de la rédaction du contrat de franchise, dans la protection de la marque et des autres signes distinctifs de la franchise.

3.     La fourniture d'une assistance

Le franchiseur a une obligation d'assistance vis-à-vis de son franchisé. Il doit l'assister de manière pratique, non seulement pour le lancement de son activité, mais tout au long du contrat. Cette assistance peut prendre diverses formes (visites du franchiseur, réunions, création d'une hotline entre franchiseur et franchisés, assistance commerciale, etc.) et varie selon les éléments d'assistance que le franchiseur souhaite procurer au franchisé, les modalités de l'assistance étant détaillées dans le contrat de franchise.

Cette assistance ne doit cependant pas se traduire par une immixtion du franchiseur dans l'activité du franchisé, au risque de menacer l'indépendance de ce dernier et d'entraîner notamment la requalification du contrat de franchise en contrat de travail. 

     II.         Un contrat spécifique, à distinguer d'autres contrats de distribution

Si le terme de « franchise » est souvent utilisé comme un terme générique, cette formule de distribution correspond toutefois à un contrat spécifique, réunissant les trois composantes exposées ci-avant, qui diffère d'autres types de contrats de distribution, notamment du contrat de licence de marque, du contrat de concession commerciale ou encore du contrat de commission-affiliation.

1.     Le contrat de franchise n'est pas (seulement) un contrat de licence de marque

Le contrat de licence de marque est un contrat par lequel le titulaire d'une marque confère au licencié le droit d'utiliser cette marque sur ses propres produits et/ou d'en faire un usage commercial, notamment à titre d'enseigne.

Si tout contrat de franchise comprend une licence de marque, le contrat de licence de marque ne comprend, à la différence du contrat de franchise, aucun transfert de savoir-faire, ni aucune obligation d'assistance de la part de la tête de réseau.

Ainsi, la licence de marque peut constituer une solution alternative à la franchise pour développer un réseau de distribution lorsque le savoir-faire n'est pas suffisamment éprouvé (test insuffisamment long par exemple).

Si l'absence de mise à disposition d'un savoir-faire limite les obligations de la tête de réseau, il le limite également dans le contrôle qu'il pourra exercer sur le réseau, un tel contrôle ne pouvant être justifié qu'au regard du respect de l'image de marque (et non au regard de la protection du savoir-faire).

2.     Le contrat de franchise n'est pas un contrat de concession commerciale

Le contrat de concession est un contrat par lequel le concédant accorde à un distributeur, dit concessionnaire, l'exclusivité de l'approvisionnement et de la revente des produits du concédant, sous la marque et l'enseigne de ce dernier.

En matière de concession, ce droit de commercialisation est donc nécessairement exclusif pour un territoire donné, le contrat prévoyant la garantie que le concédant n'exercera pas d'activité concurrente sur ce même territoire.

Si le contrat de franchise peut, quant à lui, prévoir une exclusivité territoriale, cette exclusivité reste facultative ; elle n'est pas un élément essentiel du contrat de franchise.

En outre, alors que l'engagement d'approvisionnement exclusif est un élément essentiel du contrat de concession, ce type d'engagement n'est licite dans la franchise que s'il répond à des conditions d'utilité et de proportionnalité.

Enfin, si un transfert de savoir-faire peut avoir lieu dans la concession commerciale, il ne s'agit pas d'un élément essentiel du contrat de concession, à l'inverse du contrat de franchise. Encore une fois, la transmission d'un savoir-faire effectif sera un critère de distinction déterminant.

3.     Le contrat de franchise n'est pas un contrat de commission-affiliation

Le contrat de commission-affiliation est un contrat par lequel le commettant, propriétaire d'un stock de marchandises, met ce stock en dépôt chez le commissionnaire-affilié qui est chargé de les revendre au sein d'un magasin sous l'enseigne du commettant, moyennant le versement d'une commission sur la vente de ces marchandises.

La commission-affiliation est ainsi un modèle de distribution qui mêle deux types de contrat :  d'une part le contrat de commission, par lequel le commissionnaire agit en son nom et pour le compte du commettant, et d'autre part le contrat d'affiliation, par lequel l'affilié rejoint un réseau de distribution.

A la différence de la franchise, la tête de réseau conserve dans la commission-affiliation la propriété de la marchandise, ce qui permet notamment (i) au commissionnaire-affilié d'exploiter le magasin sous l'enseigne du commettant sans avoir à supporter l'achat du stock de marchandises et (ii) au commettant de fixer les prix de revente, dans la mesure où les marchandises lui appartiennent.

C'est notamment grâce à ces avantages que ce mode de distribution, majoritairement utilisé dans la distribution de produits de prêt-à-porter et dans le commerce de détail alimentaire, s'est considérablement développé.

Toutefois, ce schéma de distribution n'est pas sans risque en raison de la possibilité d'application du statut de gérant de succursale au commissionnaire affilié, en application de l'article L. 7321-2 du Code du travail, en cas de fourniture ou d'agrément du local du commissionnaire-affilié par la tête du réseau. Lorsque les conditions de mise en œuvre de cet article sont réunies, le commissionnaire-affilié se voit appliquer les dispositions légales prévues pour les salariés, comme l'application du salaire minimum de croissance (SMIC) ou encore le paiement d'une indemnité de licenciement en cas de rupture du contrat.

Le statut de gérant de succursale pouvant également être appliqué à un franchisé, il conviendra d'être particulièrement vigilant sur la rédaction des clauses du contrat de franchise.

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