Les conditions d’obtention de mesures d’instruction ordonnées sur requête sur le fondement de l’article 145 Code de procédure civile

Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, des mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

La mesure d'instruction in futurum, consacrée à l'article 145 du code de procédure civile a pour spécificité d'autoriser la saisine du juge aux fins d'obtenir une mesure d'instruction avant tout procès. Ces mesures sont particulièrement privilégiées par les victimes de pratiques de concurrence déloyale, en ce qu'elles leur permettent, sur autorisation du juge et sous son contrôle d'avoir accès à des documents de toute nature, détenus par l'adversaire, susceptibles de constituer la preuve des faits de concurrence déloyale dans le cadre d'une future instance au fond. Elles peuvent être ordonnées soit sur référé ou soit sur requête. Si la formulation de l'article 145 dudit code laisse à penser que la partie demanderesse peut opter librement entre le référé ou la requête, il n'en est rien. Bon nombre d'ordonnances ont été rétractées sur ce point.

En réalité, une mesure d'instruction ne peut être ordonnée uniquement sur requête que si les circonstances exigent qu'elle ne le soit pas contradictoirement, plus précisément que s'il est impossible de procéder autrement que par surprise. Par conséquent, il appartient à la partie qui sollicite la mesure d'instruction sur requête d'établir qu'il existe un risque de disparition des éléments probants, du fait de leur destruction ou de leur dissimulation par l'adversaire.

L'existence d'un risque de dépérissement inhérent à la nature même des données numériques relève a priori de l'évidence. Pourtant, l'étude de la jurisprudence de ces dernières années révèle une certaine sévérité de la part des juges quant à la reconnaissance d'un tel risque pour ce type de données.  A titre illustratif, il a pu être jugé que  « le risque de déperdition d'éléments de preuve informatiques » (Paris, 5 déc. 2019, n° 19/04952) ou « l'affirmation non démontrée de l'impossibilité pour l'huissier instrumentaire de faire usage d'un logiciel de récupération de données en cas d'effacement » (Lyon, 24 nov. 2020, n° 19/08432), constituaient des motifs insuffisamment précis pour permettre de justifier le recours à la requête. Néanmoins, les juges semblent assouplir depuis peu cette position : le fait que les données numériques soient facilement destructibles ou falsifiables suffit à justifier l'éviction de la contradiction et donc le recours à la requête.

Ainsi, dans un arrêt en date du 25 mars 2021, la Cour de cassation a rappelé que la circonstance que des éléments de preuve  puissent être supprimés par l'adversaire avant le dépôt de la requête caractérise un risque de dépérissement des preuves justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction en considération de la nature même des données informatiques recherchées (Civ., 25 mars 2021, n° 19-23448). Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Cour d'appel de Paris a pu approuver dans un arrêt du 16 septembre 2021 les juges du fond d'avoir estimé que le risque de déperdition des preuves est réel lorsqu'il s'agit de courriels échangés, considérant qu'il peuvent être aisément détruits, si bien que la dérogation au principe de la contradiction est justifiée (C.A Paris, 16 septembre 2021, nº 20/13805).

En toute hypothèse, les évolutions constantes de la jurisprudence en matière de « requête 145 » ainsi que la réticence accrue des présidents de tribunaux saisis à octroyer de telles mesures,  invite les plaidants et parties à préparer avec minutie une telle requête dont les résultats peuvent – ne l'oublions pas – s'avérer très utiles tant pour le succès d'un contentieux au fond que pour peser favorablement dans le cadre de négociations.

[Article rédigé par Julia Planty et Nina Sadoune]