Le programme de compliance antitrust : un outil au service de la compétitivité des entreprises

La bonne mise en œuvre du droit de la concurrence par les entreprises est un impératif de compétitivité, tant le niveau des sanctions encourues est élevé en cas de violation des règles applicables, non seulement en France et en Europe mais dans toutes les juridictions où le groupe concerné opère.

En effet, au cours des dernières décennies, les règles de droit de la concurrence se sont alignées sur les sanctions les plus sévères, exprimées en amendes pouvant atteindre 10% du chiffre d’affaires mondial pour les infractions les plus graves (cartels, abus de position dominante), sur le postulat selon lequel plus les amendes sont dissuasives plus les entreprises adaptent leurs comportements[1]. De même, certaines juridictions considèrent que la gravité de certaines infractions justifie la mise en œuvre d’une politique pénale répressive à l’encontre des dirigeants, notamment aux Etats-Unis, ainsi que des sanctions civiles, au travers d’actions de groupes (« class actions »).

 
Ces règles s’appliquent quelle que soit la taille et le secteur des entreprises ou les circonstances économiques qui motivent des comportements anticoncurrentiels, même si les groupes de sociétés sont d’autant plus concernées par les risques d’infractions aux règles de concurrence. On peut donc parler de « level playing field » au niveau mondial, l’application de ces règles différant toutefois sensiblement selon les juridictions, et ce malgré le rôle de la Commission Européenne et, dans une moindre mesure, de l’OCDE, afin d’uniformiser ou à tout le moins d’harmoniser leur mise en œuvre. 

 
L’adoption récente de la Directive 2019/1 dite « ECN+ » en Europe conduit à supprimer le plafond spécifique de sanction (3 M€) applicable jusqu’alors aux organismes professionnels, pour le porter à 10% du chiffre d’affaires mondial cumulé de chacun de ses membres. Selon l’Autorité de la Concurrence, c’est bien une « révolution copernicienne » en termes de risque financier pour les organismes professionnels qui commettraient des infractions au droit de la concurrence.

 
Les autorités de concurrence étant les garantes du respect de règles qui fondent le bon fonctionnement des économies libérales,  gageons qu’elles seront d’autant plus intransigeantes que les plans de relance sont massivement fondés sur des financements publics. L’appropriation illicite des gains de la croissance future au travers de pratiques anticoncurrentielles est ainsi susceptible d’exposer leurs auteurs à des sanctions extrêmement sévères. On mentionnera aussi que les risques de résurgence de l’inflation pourraient être alimentés par des pratiques faisant obstacle à la pression concurrentielle. Or, le droit de la concurrence est l’un des plus complexes qui soit, du fait de sa double dimension juridique et économique.

 
Dans ce contexte, où les risques de concurrence comptent parmi les plus importants auxquels se trouvent exposés les entreprises, la question de la mise en œuvre de programmes de compliance antitrust [2] robustes se pose avec une acuité nouvelle.

Pourquoi un programme de compliance antitrust ? Une option en théorie, une nécessité en pratique

Un standard de gouvernance devenu incontournable

La loi du 9 décembre 2016, dite « Sapin II », oblige certaines entreprises à mettre en place un programme anti-corruption, sous peine d’amendes, peu important à cet égard qu’une infraction pénale ait été constatée ou non. Cette obligation n’existe pas à ce jour pour les programmes de compliance antitrust, les entreprises restant libres d’en apprécier l’opportunité.

Jusqu’en 2017 et la décision dite « Revêtements de sols » [3] , une entreprise dont les engagements de conformité concurrence étaient pertinents, crédibles et vérifiables pouvait se voir octroyer une réduction de sanction pécuniaire - jusqu’à 10% - par l’Autorité. Depuis cette décision, l’Autorité estime désormais que ces programmes s’insèrent dans la gestion courante des entreprises et n’ont pas vocation, de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues. L’Autorité procède donc à l’analyse des griefs, sans tenir compte de l’existence éventuelle d’un programme au sein de l’entreprise. Dès lors, on peut se demander si un programme de conformité antitrust est dénué de toute utilité. Pour reprendre les mots de Paul McNulty, ancien procureur général adjoint des Etats-Unis, « Si vous pensez que la conformité est coûteuse, essayez la non-conformité » [4].

En identifiant en amont les risques de non-conformité avec les règles impératives du droit de la concurrence qui s’imposent à elle, et en adaptant son comportement concurrentiel, l’entreprise cherche d’abord à éviter la violation et le coût associé au travers d’une démarche d’anticipation, de maîtrise et de gestion des risques comparable à celle mise en œuvre dans le domaine de la corruption. Si l’Autorité ne souhaite plus inciter à la mise en place de tels programmes au travers de réductions d’amendes, c’est bien parce qu’il est perçu comme un moyen d’éviter l’infraction et non comme une fin en soi.

En d’autres termes, les entreprises ne doivent pas fonder leur démarche de compliance antitrust sur les éventuelles réductions d’amendes qu’elles pourraient obtenir de l’Autorité, mais pour éviter dans toute la mesure du possible la commission d’infractions, dont les conséquences sont :

• substantielles (montant potentiellement considérables des amendes, sanctions pénales, actions civiles) ;
• durables (statut de « récidiviste » qui démultiplie le montant de l’amende en cas de réitération des pratiques) ;
• mondiales (les autorités nationales prennent en compte les condamnations prononcées dans les autres juridictions et échangent les informations entre elles) ;
• stratégiques (la stratégie future du groupe peut se trouver fortement impactée, notamment en cas d’engagements subis).  
  

Une finalité de détection qui s’inscrit dans le cadre de l’obligation de responsabilité et de bonne gouvernance de l’entreprise

Sans confondre programme de conformité antitrust et programme de clémence - chacun ayant sa propre fonction, il existe un lien indéniable entre les deux : un programme de conformité antitrust permettrait de révéler rapidement une entente, ce qui à son tour ouvrirait la voie à une exonération – partielle ou totale – des sanctions pécuniaires dans le cadre d'un programme de clémence. La réduction de la sanction serait alors due au programme de clémence mis à la disposition des entreprises… et indirectement au programme de compliance antitrust, qui aurait permis de « tirer la sonnette d'alarme ». Enfin, un programme de compliance antitrust assure la préservation de l'image et de la réputation de l'entreprise, dont la dégradation est souvent plus dommageable qu'une sanction administrative, voire pénale, aussi lourde soit-elle.

Comme l'a récemment souligné la Présidente de l'Autorité Mme Isabelle de Silva, la mise en œuvre d'un programme de compliance antitrust procède d'une démarche de responsabilité des entreprises[5]. Cette responsabilité est assumée non seulement vis-à-vis des actionnaires, mais aussi des parties prenantes et plus généralement de l'économie et des consommateurs, qui bénéficient des effets de l'innovation et de la baisse des prix générées par la libre-concurrence. Ainsi, une entreprise convaincue de pratiques anticoncurrentielles qui n'aurait pas mis en place de programme de compliance pourrait-t-elle s'exposer à une amende plus importante s'il apparaissait à l'Autorité que ceci procédait d'une volonté de favoriser la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles décidées secrètement (ex. fixation de prix, allocation des clients, etc.). De même, la mise en œuvre de telles pratiques alors même que l'entreprise aurait mis en place un programme sans l'avoir effectivement déployé exposerait l'entreprise à une sévérité accrue.

Enfin, la démarche de responsabilité des entreprises s'étend aux organes de gouvernance, et en premier lieu son conseil d'administration. Garant de la valeur actionnariale et de la pérennité de l'entreprise, il lui appartient de veiller à la mise en œuvre d'un programme de compliance antitrust adapté aux risques de l'entreprise, cohérent avec les autres programmes (éthique, anticorruption, RSE, etc). En effet, toute violation grave des règles de concurrence serait susceptible de mettre en lumière des lacunes dans la gouvernance de l'entreprise, dont le conseil d'administration est le garant.

Comment mettre en place un programme crédible et efficace ?

La position actuelle de l’Autorité de la Concurrence française et les bonnes pratiques internationales

Comme évoqué précédemment, si le document-cadre de l'Autorité du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence prévoyait les conditions d'efficacité desdits programmes, celui-ci a été retiré en 2017 suite à la décision « Revêtements de sols ». L'existence ou l'engagement de mise en œuvre d'un programme de compliance antitrust n'est donc plus aux yeux de l'Autorité un facteur de nature à conférer une réduction d'amende à titre de « circonstance atténuante » en cas d'infraction aux règles de concurrence, ce qui était le cas dans le cadre du document-cadre de 2012 (avec une limitation à 10% d'une telle réduction).

A titre de comparaison en matière de lutte contre la corruption, les lignes directrices conjointes entre l'AFA et le PNF du 26 juillet 2019[6] indiquent que « le défaut de mise en œuvre effective d'un programme de conformité répondant à l'article 17 de la loi Sapin II peut être appréciée comme une situation péjorative lors de l'orientation de la procédure ou la détermination de l'amende d'intérêt public », tandis que « la mise en œuvre spontanée d'un programme pour les entreprises ne répondant pas à l'article 17 constitue un facteur favorable pour bénéficier d'une CJIP ».  Les lignes directrices indiquent ensuite que la mise en œuvre d'un programme effectif constitue un facteur minorant lors de la fixation du montant de l'amende.

Tenant compte du fait qu'il n'existe pas d'approche unique pour adopter un programme antitrust conforme, l'Autorité considère qu'il est préférable d'y substituer des guides spécifiques à chaque catégorie d'entreprise. Ainsi, la publication en 2020 du Guide à l'attention des PME met à la disposition de celles-ci les principes de base du droit de la concurrence et explicite l'approche à adopter face à des problèmes récurrents qui leur sont propres. De même, dans le cadre de la Directive ECN+, l'Autorité a mis en ligne un guide pratique sur les Associations Professionnelles. Dans un souci d'identification des meilleures pratiques en matière de conformité, l'Autorité a également piloté en 2020 un groupe de travail composé d'un panel d'experts, et notamment de directeurs juridiques et conformité d'entreprises, afin de recenser et d'identifier les outils les plus efficaces en matière de conformité[7]. Le souhait y a été exprimé de disposer d'un document de référence dans lequel l'Autorité devrait confirmer l'importance qu'elle attache aux  programmes de compliance antitrust, afin d'inciter les entreprises à mieux structurer leurs démarches.

Si l'on se réfère aux bonnes pratiques et aux guidelines des autorités de concurrence les plus avancées dans ce domaine, il apparaît que, pour être efficace, un programme de compliance antitrust, comme d'ailleurs un programme de compliance anticorruption, doit reposer sur les piliers suivants :

• L'engagement de l'instance dirigeante, ou « tone at the top », qui instille la culture d'intégrité, de transparence et de compliance au sein de l'entreprise et porte le rôle de moteur au changement de cette culture organisationnelle ;
• La désignation d'un responsable conformité en charge du pilotage et du déploiement du programme antitrust au sein du groupe dans son ensemble au travers d'un réseau de correspondants par métiers et filiales. Cela implique que les acteurs de la conformité disposent des moyens humains et financiers suffisants pour exercer leurs responsabilités. Suivant les caractéristiques des entreprises (taille, secteur d'activité…), les ressources allouées au programme pourront sensiblement différer. Comme en matière de données personnelles ou d'anticorruption, il est nécessaire que le responsable conformité dispose d'un niveau d'indépendance suffisant dans le cadre de ses missions et d'un positionnement adéquat ;
• L'élaboration d'une cartographie des risques de concurrence, afin d'identifier et hiérarchiser ces risques, cette cartographie devant constituer le socle du programme lui-même (politiques, procédures, « Do's and Dont's, lignes directrices internes, etc) ;  
• La mise en place de mesures effectives d'information, de formation et de sensibilisation, y compris pour l'instance dirigeante ;
• Le contrôle continu de l'efficacité du programme au travers d'indicateurs pertinents et le déploiement, le cas échéant, de mesures correctives en cas de mauvaise compréhension ou application des règles ou afin d'adapter le programme en cas d'évolution législative ou jurisprudentielle.

Lorsque l'entreprise exerce ses activités à l'international, il est également nécessaire d'adapter le programme de compliance antitrust en fonction des spécificités nationales, la supervision d'ensemble du programme dépendant de la structure décentralisée du groupe. Toutefois, il apparait souhaitable d'instaurer un niveau minimum de contrôle et de supervision (ex. au travers de procédures et d'audits périodiques) sur la bonne déclinaison du programme par l'ensemble des filiales du groupe.    

La position des Autorités de concurrence dans d'autres juridictions : bref panorama

En dépit du large consensus sur les modalités de déploiement d'un programme de compliance antitrust, l'incidence de ce programme sur la sanction prononcée en cas de violation varie largement en fonction de l'autorité nationale de concurrence qui se prononce.  

Union Européenne

Dans une brochure publiée, qui faisait notamment suite à la position de l'Autorité française (Document-cadre du 10 février 2012), la Commission Européenne a adopté une position neutre, indiquant qu'elle salue les efforts des entreprises en matière de conformité, sans toutefois les considérer comme susceptibles de constituer une circonstance atténuante ou aggravante en cas d'infraction aux règles de concurrence[8].

Allemagne

Comme l'Autorité française, le Bundeskartellamt considère que l'existence d'un programme de conformité - ex ante ou ex post – ne saurait être considérée comme une circonstance atténuante. Il faut néanmoins  préciser que dans une affaire de 2017 en droit fiscal/anti-corruption[9], la Cour fédérale de justice allemande a reconnu qu'un Compliance Management System pouvait être considéré comme une circonstance atténuante lors de la fixation de l'amende administrative, et cela même en cas de modification du système en cours de procédure. Si une partie de la doctrine voudrait voir ce raisonnement transposé au droit de la concurrence, le Bundeskartellamt ne s'est toujours pas prononcé sur la question.

D'autres autorités préfèrent adopter une approche plus souple et acceptent qu'un programme de compliance  antitrust puisse dans certains cas être considéré comme une circonstance atténuante.

Royaume-Uni

La Competition and Markets Authority est prête à octroyer une réduction de la sanction allant jusqu'à 10% lorsque l'entreprise démontre que des mesures adéquates et adaptées au profil de risque de l'entreprise ont été prises et sont fondées sur un engagement clair et non ambigu en faveur du respect du droit de la concurrence dans toute l'entreprise (top down).

Italie

Le guide de l'Autorité italienne (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) prévoit lui plusieurs tranches possibles de réduction pouvant aller :

• jusqu'à 15% pour le programme de compliance adéquat qui a fonctionné efficacement pour permettre la détection et l'interruption rapides de l'infraction avant l'ouverture de la procédure ;
• jusqu'à 10% pour le programme qui n'est pas manifestement inadéquat, à condition que l'entreprise le modifie de manière adéquate et commence sa mise en œuvre après l'ouverture de la procédure (et dans les six mois suivant l'ouverture de la procédure) ;
• jusqu'à 5% pour le programme manifestement inadéquat, uniquement si l'entreprise apporte des modifications substantielles au programme après l'ouverture de la procédure (et dans un délai de six mois à compter de l'ouverture de la procédure) ; et
• jusqu'à 5% pour le programme de conformité ex post.

Concernant l'entreprise récidiviste, l'autorité italienne prévoit :

• une atténuation maximale de 5% lorsque l'entreprise a déjà un programme de compliance et qu'elle le modifie suite à l'ouverture de la procédure ;
• aucune atténuation lorsque l'entreprise a un programme de compliance mais qu'elle avait déjà bénéficié d'une réduction de sanction dans le cadre d'une procédure antérieure.

Espagne

Quant à l'Autorité espagnole (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), celle-ci précise qu'elle est « plus favorable » à considérer un programme ex ante et efficace comme circonstance atténuante plutôt qu'un programme ex post.  En outre, porter à son attention une violation découverte grâce au programme de compliance - peu important à cet égard qu'une procédure administrative ait été engagée ou pas - et collaborer activement et efficacement avec la CNMC peut être considéré comme une circonstance atténuante, voire même exonératoire[10].

Canada

Le Bureau de la concurrence au Canada peut également tenir compte de l'existence du programme pour déterminer le montant de la sanction. La décision du Bureau de donner suite à une affaire au civil ou au pénal (par exemple pour les pratiques commerciales trompeuses) prend en considération le fait que les poursuites au pénal relèvent ou non de l'intérêt public. Pour l'établir, le Bureau tient compte, notamment, de la préexistence d'un programme de compliance  crédible et efficace.

Etats-Unis

Le Department of Justice (DoJ)  a adopté depuis 2019 une approche plus souple, dans un document complet intitulé «Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations ». Au lieu d'appliquer une présomption selon laquelle toute violation des règles antitrust suggère que le programme de conformité était inefficace, le DOJ reconnaît désormais expressément qu'aucun programme de conformité ne pourra jamais empêcher toute activité criminelle de la part des employés d'une société. En présence d'un programme de conformité « efficace », les US Sentencing Guidelines prévoient ainsi une réduction de trois points du score de culpabilité de l'entreprise défenderesse. Le montant de l'amende dépendra de plusieurs critères, dont le «tone at the top», les modifications apportées au programme existant, voire même la création d'un programme ex post. 

Si la présence d'un programme de compliance antitrust peut constituer dans certains cas une circonstance atténuante, une autre question à se poser est celle de la perception du programme en tant que circonstance aggravante par les autorités. En Allemagne, l'absence ou la mise en œuvre inefficace d'un programme de conformité peut potentiellement être considérée comme une circonstance aggravante. Au Royaume-Uni et en Italie, le programme n'entraîne pas de circonstance aggravante à moins qu'il ait été utilisé pour dissimuler ou faciliter une infraction, induire en erreur l'autorité sur l'existence ou la nature de l'infraction, et / ou pour adopter des comportements destinés à empêcher, entraver ou retarder l'enquête.

Prochaines évolutions attendues en France

Consciente de l'importance du rôle des autorités dans le développement des programmes de compliance, l'Autorité de la concurrence s'est fixée comme objectif de publier prochainement un document-cadre « Programme de conformité en droit de la concurrence ». Ce document devrait préciser la manière dont elle entend inciter les entreprises à mettre en œuvre de tels programmes. Ainsi, la compliance antitrust en France devrait-elle s'insérer plus largement dans les dispositifs de prévention des risques au même titre que la prévention de la corruption, des sanctions internationales, la protection des données personnelles ou encore le devoir de vigilance.

*Article rédigé par Jean-Yves Trochon, Senior Counsel. Co-rédaction: Pénélope Domagk, que l’auteur remercie pour sa précieuse contribution.

[1] Sur la question, cf E. Combes : « quelles sanctions pour les cartels, une perspective économique », in Revue Internationale de droit économique », 2006
https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2006-1-page-11.htm). Le montant des amendes imposées par l'Autorité entre 2009 et 2019 s'élève à près de 5 milliards d'euros.
[2] On retiendra le terme de « programme de compliance antitrust » dans le cadre de cet article, équivalent à celui de « programme de conformité aux règles de concurrence ».

[3] Décision du 18 octobre 2017, n°17-D-20, cf. notamment paragraphe 464 : « L'Autorité précise, au demeurant, que l'élaboration et la mise en œuvre de programmes de conformité ont vocation à s'insérer dans la gestion courante des entreprises, particulièrement lorsque celles-ci sont de taille conséquente. Les engagements portant sur la mise en œuvre de tels programmes de conformité n'ont par suite, pas vocation, de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concurrence, tout spécialement s'agissant d'infractions d'une particulière gravité telles que les ententes et échanges d'informations sur les prix futurs et la politique commerciale. »
[4] "The cost of non-compliance is great. If you think compliance is expensive, try non-compliance": citation de l'ancien sous-procureur général des Etats-Unis, Paul McNulty.

[5] Propos tenus par la Présidente de l'Autorité de la concurrence, Mme de Silva, lors du Webinar du 12 janvier 2021 organisé par la Revue Concurrence intitulé « 2021 Antitrust Compliance Awards #1 Why Antitrust Compliance ? Competition Agencies' Points Of View » :
https://www.concurrences.com/en/conferences/2021-antitrust-compliance-awards-1-why-antitrust-compliance-competition-en.
[6] Lignes directrices PNF CJIP.pdf (agence-francaise-anticorruption.gouv.fr)

[7] L’auteur est membre de ce groupe de travail.

[8] Compliance matters - Publications Office of the EU (europa.eu)
[9] Décision de la Cour fédérale de justice allemande du 9 Mai 2017, BGH 1 StR 265/16.

[10] Décision CNMC du 26 Juillet 2018, S/DC/0596/16, Estibadores Vigo.