La Cour de cassation confirme la validité de la clause d’offre alternative (clause américaine ou clause de « buy or sell »)

A la suite de désaccords, l’associé minoritaire et gérant de la société déclenche la clause et propose à l’autre de lui céder ses parts sociales. L’associé majoritaire et destinataire de l’offre conteste la validité de sa mise en œuvre en estimant notamment que la clause de « buy or sell » abandonnait au seul associé mettant en œuvre la clause et proposant ses titres à la vente le soin de déterminer le prix de cession des parts.

La Cour de cassation ne suit pas ce raisonnement. Elle estime que le mécanisme instauré par la clause de « buy or sell »ne laisse pas la fixation du prix à la volonté d’une seule partie. En effet, l’offrant propose de céder les titres au destinataire à un prix donné mais s’engage alternativement à acquérir les parts du destinataire au même prix, selon l’option choisie par celui-ci. Le choix du sens de l’opération (cession ou acquisition) est donc fait par le destinataire, qui décide in fine si le prix proposé sera le prix d’acquisition des parts de l’offrant ou le prix de cession de ses propres parts à l’offrant.

Il est important de souligner que la Cour de cassation a pris le soin de relever que le déclenchement de la clause de « buy or sell » en l’espèce était soumis à des conditions objectives (« l’existence d’un désaccord grave et persistant entre les associés »), ce qui semble indiquer que ce type de clause n’aurait pas trouvé la même bienveillance si son déclenchement était à la main des parties.

Enfin, l’associé destinataire contestait encore les modalités de mise en œuvre de la clause, en soutenant que l’obligation de bonne foi de l’offrant (associé minoritaire gérant) lui imposait de communiquer au destinataire (associé majoritaire non-gérant) tous les documents permettant d’apprécier l’offre. La Cour de cassation n’accueille pas davantage cet argumentaire en estimant que (i) le texte de la clause n’exigeait pas de vérifications préalables et (ii) que le destinataire n’établissait pas avoir demandé des documents comptables particuliers auprès du gérant.

Ainsi, la présente décision sécurise une solution classique adoptée par les praticiens du M&A pour mettre fin à des situations de blocage entre associés (notamment en cas de répartition égalitaire du capital) tout en mettant en lumière l’importance de se faire conseiller non seulement lors de la rédaction d’un pacte d’associés mais également de sa mise en œuvre . Au stade de la rédaction, le texte de clause de « buy or sell » aurait pu protéger l’associé non-gérant en imposant au gérant la communication de la documentation nécessaire à l’appréciation de l’offre. Lors de la mise en œuvre, l’associé non-gérant aurait dû garder les preuves de ses demandes de communication des documents comptables à l’associé gérant.

Enfin, ces enseignements de la Cour de cassation sur une clause de « buy or sell » concernant des parts sociales d’une SARL ont été fondés sur l’article 1591 du code civil et devraient être donc tout à fait transposables aux clauses concernant des actions de SA, SAS ou SCA.​