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Rappel chronologique :
Face aux résultats décevants du Plan d'Action National [7], un premier projet de loi sur un devoir de vigilance en matière de droits de l'Homme et de droits de l'environnement dans les chaînes d'approvisionnement a été divulgué en février 2019. Le Gouvernement allemand a ensuite adopté le 3 mars 2021 un projet de loi imposant aux entreprises un devoir de vigilance en matière de droits sociaux et environnementaux. Le 22 avril, le Bundestag a approuvé en première lecture le projet de loi allemand sur le devoir de vigilance dans les chaînes d’approvisionnement, qui reprend le même esprit que la loi française en la matière. Le 22 avril, le Bundestag a approuvé en première lecture le projet de loi allemand sur le devoir de vigilance dans les chaînes d’approvisionnement, qui reprend le même esprit que la loi française en la matière. Ce projet de loi doit faire l'objet d'une adoption par le Parlement avant la fin de septembre 2021.
Le récapitulatif du projet de loi (03.03.21) [8] :
Les points essentiels du projet de loi adopté par le gouvernement allemand le 3 mars 2021 sont :
Champ d'application : Contrairement au premier projet législatif qui prévoyait un champ d'application plus large du devoir de vigilance, le projet de loi adopté en mars 2021 prévoit que cette loi s'appliquera à partir du 1er janvier 2023 pour les sociétés allemandes de plus de 3.000 salariés et à partir du début de 2024 pour celles de plus de 1.000 salariés.
Obligations à la charge des entreprises : Le projet de loi prévoit la mise en place d'un devoir permanent de vigilance en matière de droits sociaux au sein des entreprises, tant pour leurs propres sites de production et que pour ceux de leurs fournisseurs directs. En revanche, pour les fournisseurs indirects, les contrôles ne se feront qu'au cas par cas. Elles devront examiner les lacunes potentielles portées à leur connaissance, et prendre des mesures correctives, si ces manquements sont avérés.
Sanctions prévues :
- Le non-respect des obligations (absence de reporting, code de conduite non exhaustif etc.) pourra entraîner pour les sociétés allemandes des amendes dont les montants seront compris entre 100.000 et 800.000 euros.
- Les sanctions pourront même atteindre 2% du chiffre d'affaires annuel pour les groupes réalisant plus de 400 millions d'euros (lorsque par exemple l'entreprise – alors même qu'elle avait connaissance de la violation réalisée par un fournisseur - est restée inactive).
- Une exclusion de marchés publics pour trois ans au maximum en cas de violation du devoir de vigilance.
- Les organisations non gouvernementales et syndicats pourront mener des actions devant les tribunaux allemands au nom de personnes mal traitées dans la chaîne d'approvisionnement.
Gouvernance : Il est prévu la nomination par le conseil d'administration d'un délégué à la conformité chargé du respect du devoir de vigilance.
L'adoption par le gouvernement d'un accord sur le projet de loi sur le devoir de vigilance en mars 2021 marque une avancée significative vers la mise en place d'un devoir de vigilance en Allemagne. Il convient tout de même de préciser que ce projet de loi est jugé insuffisant par certaines associations puisqu'il ne prévoit pas d'engagement automatique de la responsabilité civile des entreprises. Ce point de tension révèle bien tout l'enjeu de l'adoption d'un devoir de vigilance pour les sociétés. En effet, la volonté de protéger les droits humains et environnementaux se retrouve confrontée à la peur de la perte d'une certaine compétitivité au niveau européen ou international, puisque de telles obligations n'existent pas pour le moment dans tous les pays, à l'exception notable de la France, dont les seuils sont toutefois plus élevés (5000 salariés en France ou 10000 dans le monde).
En octobre 2020, les organisation syndicales ainsi que de nombreuses organisations de la société civile ont signé un « Memorandum sur la loi nationale belge - Devoir de vigilance », qui plaide pour un cadre national ambitieux en la matière. Une résolution adoptée le 14 janvier 2021 par la Chambre des représentants de Belgique demande au gouvernement fédéral « d'adopter une attitude proactive en matière de réflexion sur un cadre national en matière de diligence raisonnable ». Le Parlement fédéral a voté en faveur de la prise en considération d'une proposition de loi du 2 avril 2021 de la Chambre des représentants relative au devoir de vigilance et au devoir de responsabilité à la charge des entreprises. Cette proposition devrait être bientôt débattue au Parlement.
Le récapitulatif de la proposition de la Chambre des représentants (02.04.21) [9]:
Les points essentiels de la proposition de loi du 2 avril 2021 :
Champ d'application : Si la proposition de loi s'adresse à toutes les entreprises établies ou actives en Belgique, l'étendue des obligations imposées serait proportionnelle à la taille, les pouvoirs et les moyens dont dispose chaque entreprise. Cela entraîne en pratique une distinction entre, d'une part, les grandes entreprises (au sens de la recommandation de la Commission européenne du 6 mai 2003) et les entreprises actives dans des secteurs d'activité ou des régions à haut risque et, d'autre part, les PME.
Obligations à la charge des entreprises : Pour les grandes entreprises ou à haut risque, la proposition de loi prévoit la mise en place d'un plan de vigilance avec :
- la description de la chaîne de valeur,
- une cartographie des risques,
- des procédures d'évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou des fournisseurs,
- des actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves,
- un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements,
- un mécanisme effectif de plainte et de réparation,
- un dispositif de suivi des mesures. Aucune obligation d'élaboration d'un plan de vigilance n'est prévue pour les PME, qui devront toutefois être transparentes quant aux mesures mises en œuvre pour se conformer à leur obligation de vigilance.
La proposition de loi belge insiste sur le principe de proportionnalité à établir dans l'appréciation de la faute que constitue le défaut de vigilance de l'entreprise vis-à-vis de l'entité située dans sa chaîne de valeur. Le degré de contrôle et d'influence réels dont disposent les entreprises impliquées déterminera si l'obligation de vigilance prendra la forme d'une obligation de résultat ou de moyens.
Les Pays-Bas ont d'abord abordé la question du devoir de diligence sous l'angle du travail des enfants dans les chaînes de production, avec une loi publiée au Journal officiel le 13 novembre 2019, mais qui n'est toujours pas encore entrée en vigueur. Quatre partis politiques ont déposé le 11 mars 2021 une nouvelle initiative pour un projet de loi qui aborderait le devoir de diligence de manière plus générale, ne se limitant pas au seul travail des enfants, mais protégeant plus généralement les droits de l'homme, du travail et de l'environnement. La proposition est actuellement débattue devant la Seconde Chambre.
Le récapitulatif du projet de loi (11.03.21) [10]:
Les points essentiels du projet de loi du 11 mars 2021 sont :
Champ d'application : Seraient soumises à une obligation générale de diligence :
- toutes les entreprises établies aux Pays-Bas, quelle que soit leur taille et leur secteur
- toutes les grandes entreprises étrangères, qui dépassent deux des trois critères suivants : un total de bilan de 20 millions d'euros, un chiffre d'affaires net annuel de 40 millions d'euros et 250 salariés, et qui exercent une activité commerciale sur le marché néerlandais. Les grandes entreprises néerlandaises qui exercent leurs activités dans un pays autre que les Pays-Bas, ainsi que les grandes entreprises étrangères qui exercent leur activité aux Pays-Bas, seraient quant à elles soumises à un devoir de diligence renforcé.
Obligations à la charge des entreprises : Le projet de loi prévoit comme obligation générale de diligence la mise en place de mesures raisonnables pour éviter ou, le cas échéant, amoindrir les conséquences négatives de leurs activités sur les droits de l'homme, les droits du travail ou l'environnement, ainsi que des mesures de remédiations. Si les conséquences ne peuvent être suffisamment limitées, il pourrait être exigé de l'entreprise de cesser ladite activité. Quant au devoir de diligence renforcé, le projet de loi suggère une obligation pour les entreprises de diligence raisonnable dans les chaînes de production, en tenant compte des effets négatifs de leurs propres activités mais aussi de celles de leurs partenaires commerciaux au sens large, autrement dit toute entité qui participe aux activités de l'entreprise de quelque manière que ce soit.
Sanctions prévues : Si le projet prévoit que le devoir général de diligence ne sera pas appliqué dans le cadre du droit administratif ou pénal, il pourrait tout de même être pris en considération lors d'une action en responsabilité civile. Quant au non-respect du devoir de diligence renforcé, il pourrait être réprimé en vertu du droit administratif, pénal ou civil. L'autorité de contrôle pourrait émettre une injonction assortie d'une astreinte ou prononcer une amende administrative.
Le projet de loi néerlandais est actuellement débattu devant la Seconde Chambre des Etats généraux. Si l'adoption du projet en sa version actuelle est peu probable, il constitue toutefois une base de discussion pour l'entrée en vigueur ultérieure de tout projet de loi sur le devoir de diligence.
Rappel chronologique
Il n'existe actuellement aucune obligation générale explicite de diligence raisonnable en matière de droits de l'homme pour les entreprises en droit luxembourgeois, bien que certaines obligations de diligence raisonnable sectorielles existent, notamment dans le commerce du bois et des minerais de conflit. L'Initiative pour un devoir de vigilance (L'Initiative), un groupe de 17 organisations de la société civile, a lancé cette année une déclaration faisant appel à l'adoption d'une loi sur le devoir de diligence au Luxembourg – déclaration qui a été signée cette année par 32 entreprises ainsi que par l'Union luxembourgeoise de l'économie sociale et solidaire.
Le Ministère des Affaires étrangères et européennes, conformément à l'accord de coalition (2018) et à la version actualisée du Plan d'action national sur les entreprises, a commandé auprès du Dr. Basak Baglayan de l'Université du Luxembourg une Étude sur la possibilité de légiférer au niveau national sur un devoir de diligence en matière de droits de l'Homme pour les entreprises domiciliées à Luxembourg. Le gouvernement luxembourgeois a indiqué avoir bien reçu le rapport de cette étude.
Le récapitulatif de l'Etude sur la possibilité de légiférer sur un devoir de diligence en matière de droits de l'Homme au Luxembourg (14.04.21)[11] :
Les points essentiels de l’Etude du 14 avril 2021 :Champ d’application :
L’Etude recommande à ce que la loi sur la diligence raisonnable s’applique à la fois aux sociétés domiciliées au Luxembourg et aux sociétés qui vendent des biens et fournissent des services au Luxembourg.
Obligations à la charge des entreprises :
L’Etude souligne qu’une loi sur le devoir de diligence devrait définir clairement la portée transnationale des obligations à travers les groupes de sociétés et les chaînes de valeur, ce qui reviendrait à retenir une approche basée sur le niveau de contrôle et d’influence entre entreprises plutôt que sur leur lien juridique. Afin d’encourager les entreprises à se conformer à leurs obligations de diligence raisonnable, il pourrait être prévu des exigences ex ante, telles que des évaluations d’impact et des exigences de permis.
Sanctions à prévoir :
L’Etude conclut que des sanctions présupposent un examen a posteriori des activités des entreprises. Au-delà des amendes ou des pénalités, des sanctions pourraient également inclure des exclusions des marchés publics et des processus de crédit à l’exportation et d’octroi de licences d’exportation.
[1] https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0681:FIN:fr:PDF
[2] Etude de 2020 sur le devoir de diligence des sociétés au sein de l’UE : https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/8ba0a8fd-4c83-11ea-b8b7-01aa75ed71a1
[3] L. n° 2017-399, 27 mars 2017, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, JO 28 mars ; c. com., art. L. 225-102-4 et L. 225-102-5.[4] Etude sur le devoir de diligence, op. cit. [5] https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0073_FR.pdf
[6] Les notions de « grandes », « petites » et « moyennes » entreprises ne sont pas définies dans la proposition de directive mais il faudrait sans doute se référer à la recommandation de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises (2003/361/CE) : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32003H0361&from=FR
[7] Une étude publiée en avril 2020 dans le cadre du Plan d'Action National a confirmé que seules 20% des entreprises allemandes s'étaient, au 31 octobre 2019, conformées aux principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et les droits de l'Homme.
[8]https://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/Gesetze/Regierungsentwuerfe/reg-sorgfaltspflichtengesetz.pdf?__blob=publicationFile&v=1
[9] https://www.dekamer.be/FLWB/PDF/55/1903/55K1903001.pdf
[10] https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-35761-2
[11] https://gouvernement.lu/fr/actualites/toutes_actualites/communiques/2021/04-avril/27-rapport-etude.html
Hugues Boissel Dombreval
Avocat, Attorney-at-law
Associate Partner
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Jean-Yves Trochon
Avocat au barreau de Paris
Senior Counsel
